Đơn cử về chuyển nhượng dự án bất động sản (BĐS), căn cứ quy định tại Điều 168, Điều 188 Luật Đất đai và Điều 49 Luật Kinh doanh bất động sản thì điều kiện, trình tự, thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển nhượng dự án phải gồm có Giấy chứng nhận (GCN) quyền sử dụng đất. Quy định của Luật Đất đai hiện hành đang gây khó khăn cho bên nhận thế chấp dự án BĐS, đặc biệt đối với trường hợp nhận thế chấp dự án nhà ở khi xử lý tài sản bảo đảm là dự án BĐS chưa có GCN, mà mới chỉ có Quyết định giao đất, cho thuê đất.
Trong khi đó, Nghị quyết số 42/2017/QH14 về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng đã cho phép chuyển nhượng tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu là dự án BĐS (trong đó bao gồm thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất) chỉ cần có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà không bắt buộc phải có GCN.
Đối với việc nhận thế chấp tài sản là dự án nhà ở, Điều 40 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm đã quy định điều kiện, hồ sơ đăng ký thế chấp gồm bản chính GCN hoặc bản chính Quyết định giao đất, cho thuê đất do cơ quan có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư.
Như vậy, việc chuyển nhượng dự án BĐS theo quy định tại Điều 168, Điều 188 của Luật Đất đai, Điều 49 của Luật Kinh doanh BĐS và Nghị quyết số 42/2017/QH14, Nghị định 102/2017/NĐ-CP hiện chưa thống nhất.
Một điểm chồng chéo khác là về thời điểm đăng ký biến động trên GCN quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và việc thế chấp quyền sử dụng đất trong dự án nhà ở. Tại Điểm d, Khoản 3, Điều 49 Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai quy định: “Khi cấp GCN quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho người mua căn hộ thì GCN đã cấp cho chủ đầu tư quy định tại Khoản 2 Điều này phải được chỉnh lý biến động để chuyển sang hình thức sử dụng đất chung đối với phần diện tích đất quy định tại Điểm a Khoản này”.
Theo quy định này, thời điểm từ khi Chủ đầu tư dự án nhà ở bán nhà ở hình thành trong tương lai cho người mua đến trước khi cấp GCN cho người mua nhà, quyền sử dụng đất trong GCN của Chủ đầu tư vẫn thể hiện dưới hình thức “sử dụng riêng”. Vì hình thức sử dụng đất là “sử dụng riêng”, nên theo quy định của pháp luật, với điều kiện đáp ứng các quy định khác của Luật Đất đai, vẫn đủ điều kiện để thế chấp đối với quyền sử dụng đất.
Trong khi đó, Khoản 1, Điều 147 Luật Nhà ở 2014, Chủ đầu tư phải giải chấp quyền sử dụng đất của dự án khi bán nhà (trừ trường hợp có biên bản về việc không phải giải chấp).
Thực tế triển khai thực hiện thời gian qua có một số vướng mắc: một số địa phương khi cấp GCN cho Chủ đầu tư, thường có mục ghi chú với nội dung kể từ thời điểm chủ đầu tư bán căn nhà thứ nhất, chủ đầu tư không được phép thực hiện các quyền của người sử dụng đất, trong đó bao gồm quyền thế chấp quyền sử dụng đất; hoặc trong trường hợp GCN không có nội dung trên, thì khi đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký đất đai, một số Văn phòng yêu cầu phải giải chấp tài sản là quyền sử dụng đất này trước khi đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai của người mua nhà. Các quy định này dẫn đến sự thiếu nhất quán trong việc thực hiện thế chấp và đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất tại các dự án nhà ở trong thời gian qua.
Tại Khoản 1, Điều 188 Luật Đất đai quy định điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Tại Điều 48 của Luật Kinh doanh BĐS quy định nguyên tắc chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án BĐS. Tại Điều 49 của Luật Kinh doanh BĐS quy định điều kiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án BĐS. Tại Điều 46 của Luật Đầu tư quy định việc chuyển nhượng dự án đầu tư…
Việc chuyển nhượng dự án BĐS và việc chuyển nhượng dự án đầu tư thường liên quan đến việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, đối với việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất, các Điều 188, 189, 190, 191, 192, 193 và 194 của Luật Đất đai không quy định điều kiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư; việc chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án BĐS phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định việc đầu tư đồng ý bằng văn bản.
Do đó, trong nhiều trường hợp, thực tế là các bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhưng cũng đồng thời chính là chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư, chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án BĐS khác (không phải là dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở; dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê) theo quy định của Luật Đất đai thì không cần cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định việc đầu tư đồng ý bằng văn bản.
Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 48, 49 của Luật Kinh doanh BĐS và Điều 46 của Luật Đầu tư nêu trên thì việc chuyển nhượng phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định việc đầu tư đồng ý bằng văn bản.
